墮胎權在美國是重要的憲法議題，自由派與保守派常年攻防于此。相較而言，反對墮胎的意識形態(tài)在中國非常稀薄。如果從1907年《大清刑律草案》算起，“墮胎罪”在此間的留存時間僅有42年。

本文來自微信公眾號：經濟觀察報 （ID：eeo-com-cn），作者：韓福東，頭圖來自：《親愛的小孩》

2022年6月24日是美國憲政史上的關鍵一天。

這一天，美國聯(lián)邦最高法院在“多布斯訴杰克遜婦女健康組織”一案的裁決中，推翻1973年“羅伊訴韋德案”判例，認為聯(lián)邦政府無權干涉墮胎，將墮胎的合法性問題留給各州應對。這迅疾引發(fā)大規(guī)模的女權抗議。

1973年，在“羅伊訴韋德案”一案中，美國聯(lián)邦最高法院以7比2的意見，裁定得州墮胎禁令侵犯了婦女的“正當程序權利”，確認了女性懷孕的前三個月享有不受州法干預，可自行選擇墮胎與否的憲法權利。2022年6月24日的新裁決，則意味著墮胎權重新回到了50年前。

2022年6月24日，聯(lián)邦最高法院的新裁決出臺當日，密蘇里州即通過法案，宣布該州成為全美第一個有效終止墮胎的州。據稱，美國共有13個州將依靠所謂的“觸發(fā)”法，即實際上法律已自動生效，開始禁止墮胎。

墮胎權在美國是重要的憲法議題，自由派與保守派常年攻防于此。相較而言，反對墮胎的意識形態(tài)在中國非常稀薄。如果從1907年《大清刑律草案》算起，“墮胎罪”在此間的留存時間僅有42年。

而清末和民國時期墮胎罪的執(zhí)法在中國也近乎廢弛，通常只在引發(fā)命案或嚴重傷殘的情況下才進入司法視野。雖然司法對“墮胎罪”采取消極態(tài)度，但因相關立法限制了正規(guī)醫(yī)院從事墮胎服務，導致有此需求的婦女只能更多依賴民間游醫(yī)，事故因此頻發(fā)。一個以“人道”名義頒行的立法，反制造了太多不人道的人間悲劇。

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1928年5月，上海浦東三林塘王家渡有一個姓王的寡婦，因與一個叫孫福林的男子偷情懷了孕，行將分娩。正是私通懷孕可以毀掉女人所有名節(jié)的年代，王氏又自覺肚子太大，無法出門，就與孫福林商量以民間土法實施了墮胎。

墮胎并不成功，胎包落地，血流不止，她也丟了性命。孫福林隨后被王氏族人押送公安局，他因觸犯墮胎罪而面臨刑罰。

在王氏因墮胎身死之前不久，1928年3月10日，南京國民政府剛剛公布《中華民國刑法》，其中第305條規(guī)定：“受懷胎婦女之囑托，或得其承諾，而使之墮胎者，處二年以下有期徒刑。因而致婦女于死者，處五年以下有期徒刑。”該法將于1928年9月1日實施。

孫福林被捕時，因該法尚未生效，所以應按1912年4月北洋政府頒行的《暫行新刑律》規(guī)定，處三等有期徒刑（三至五年）。舊法三至五年，新法五年以下，兩者量刑差別不大。

1912年頒行的《暫行新刑律》是在《大清新刑律》基礎上小幅刪改而成。而在《大清新刑律》之前，光緒三十三年（1907年）頒布的《大清刑律草案》，首次明確了墮胎罪：“墮胎之行為，戾人道、害秩序、損公益，本案故仿歐美、日本各國通例，擬以適當之罰則。”從這里可以看出，墮胎入罪，并非中國傳統(tǒng)，而是清末效法西方的結果。

上文提到的王氏墮胎案，最終孫福林獲得“不起訴”的刑事裁決。因何作出如此裁決，當時的媒體報道并沒有說明。這個裁決無疑在很大程度上說明，南京國民政府早期司法實踐上傾向從輕發(fā)落相關墮胎嫌疑人。

當時媒體的關注點也不在“墮胎罪”，而在墮胎之后舊禮教的迫害：王氏墮胎后，她的婆婆看到地上打掉的孩子，認為“門楣遭玷，大為不幸”，憤怒地將孩子尸體用石灰水浸固后，放在她面前以做羞辱。本已危在旦夕的王氏，受此刺激，很快過世。

如果上海浦東的孕婦王氏還活著，她自己依律也可能因墮胎行為而被判處3年以下有期徒刑。這對當時大多數(shù)的中國人而言，是根本無法理解之事。雖然自《大清刑律草案》起就開始在禁止墮胎的敘事中使用“人道”、“秩序”、“公益”等現(xiàn)代詞匯，但墮胎入罪的理念從根本上來自傳統(tǒng)的基督教文化，民國時期的中國人，對墮胎罪的合理性缺乏基本的認同。

上海浦東寡婦王氏因墮胎送命的1928年5月，浙江紹興城的陳三太娘也不幸遇難。陳三太娘在丈夫外出期間與詹阿三通奸，因而懷有身孕，為防敗露，乃在顧阿方的介紹之下，找胡五十大娘用藥物墮胎，結果中毒身亡。詹阿三深夜雇人力車去內府山后埋尸時，被人告發(fā)。參與墮胎的詹阿三、顧阿方和胡五十大娘均被羈押到看守所。

1920年代，現(xiàn)代避孕措施尚未在中國普及，所以兩性發(fā)生關系后懷孕是非常普遍的現(xiàn)象。因偷情而懷孕固然要墮胎，正常夫妻關系的意外懷孕，也同樣有此需求。1928年9月，江蘇無錫百貨店主邵炳川的妻子馮氏，此前已生育有四、五個孩子，故對再度懷孕心生抵觸，在腹大如鼓之后請附近的王二老太婆到家里打胎。王二老太婆沒讓馮氏服藥，而是采用手術方式，但仍然導致馮氏當場死亡。

據當時媒體報道，民國期間孕婦實施墮胎時，一般首選民間的產婆，但有時她們也會去醫(yī)院或相對正規(guī)的診所尋求救助。只是，因為墮胎是明令禁止的犯罪行為，所以如何墮胎并不在當時醫(yī)學研究范圍之內，這導致正規(guī)醫(yī)院對墮胎也存在技藝不精的問題。醫(yī)院有理由拒絕為孕婦進行墮胎，即便冒險救助，也可能因缺乏安全可靠的墮胎醫(yī)術而陷孕婦于險境。

1928年9月29日，一位懷孕3個月的女大學生因在上海墮胎喪命，在坊間傳得沸沸揚揚。媒體也進行了連篇累牘的報道。當事的女大學生叫曹雪明，廣東人，年19歲，在上海真茹鎮(zhèn)暨南大學就讀，她與同學吳幕光1928年6月剛剛在南洋結婚，因曹雪明懷孕后時常腹痛，所以兩人來到上海法租界霞飛路200號“萬福專門婦女子宮醫(yī)院”，請求醫(yī)生為其手術墮胎。

醫(yī)藥手術費共120元。當天為其出診的醫(yī)生叫徐慧春，畢業(yè)于北京協(xié)和醫(yī)院，曾懸牌應診十二年，來上海行醫(yī)亦有三年。她在被抓捕后表示，吳幕光與妻子曹雪明第一次前來墮胎時，徐慧春以醫(yī)院空間窄小為由拒絕收治，請她們另去他處。曹雪明夫婦因此離開，但第二天又來萬福醫(yī)院，稱孕婦腹痛已極，務必設法救助。徐慧春因此安排曹雪明在三樓住院，到了第二天，發(fā)現(xiàn)孕婦病勢兇險，她也有些驚慌，于是請了一個產婆前來診治。

手術期間，產婆將墮胎藥放入孕婦下體，但孕婦腹部痛得更加劇烈。徐慧春無奈，又請了一個叫陳素因的女醫(yī)生前來診治。

陳素因稱孕婦恐難活命，如能將胎兒取出，還有一線希望。在給孕婦打了鹽水針與強心針后，取出胎兒，已腐爛不堪，臭氣難聞。孕婦很快也過世了。

接受法公堂審訊時，徐慧春醫(yī)生承認，自己雖然行醫(yī)十五年之久，但只醫(yī)婦女外癥及子宮病，對于產科確無經驗。她延請的律師逖百克辯稱，查諸法律，只有將活著的胎兒用藥或手術打下，才稱之為墮胎。此案中之胎兒手術前已在腹中斃命，故墮胎罪不能成立，請公堂撤銷案件。

相關西醫(yī)診斷支持胎兒在實施手術前已死，最后法公堂采納了辯護律師的意見，認定徐慧春醫(yī)生和死者丈夫吳幕光等人沒有觸犯墮胎罪。

一個“專門婦女子宮醫(yī)院”，居然毫無墮胎經驗，還要請民間產婆前來救助，這也是1920年代末中國最繁盛之地上海灘的一大奇觀了。這種局面的形成，和墮胎自清末開始刑罪化有相當大關系。曹雪明被萬福醫(yī)院拒絕后，想來也去了不少醫(yī)院尋求救助而不得，所以次日才重返萬福醫(yī)院，從中亦可見整個醫(yī)療界對墮胎的抗拒態(tài)度。

法公堂的判決展現(xiàn)出人性化的司法彈性，但究實而論，這樣的判決并不符合1928年《中華民國刑法》的本意。因為在對孕婦曹雪明實施墮胎手術之前，她們并不知道胎兒已死。更嚴格意義上說，按照1928年《中華民國刑法》的表述，即便知道胎兒已死，或孕婦面臨更為嚴重的不墮胎即喪命的危險，也不能為其墮胎，否則就構成墮胎罪，要被判處二年以下有期徒刑，導致孕婦死亡，則處五年以下有期徒刑。

這樣的規(guī)定一直到1935年《中華民國刑法》修訂時，才得以改變。

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1935年1月1日，南京國民政府公布了修訂后的《中華民國刑法》，同年7月1日正式實施。該法關于墮胎罪的相關規(guī)定中，最核心的變化是增加了如下條款：“因疾病或其他防止生命上危險之必要，而犯前二項之罪者，免除其刑。”

按照新刑法，類似上文萬福醫(yī)院對已有生命危險的孕婦實施墮胎的行為，雖然有罪，但免除刑罰——并非嚴格意義的除罪化，但終歸是一種進步。

除此之外，新刑法關于墮胎罪的變化還有：將婦女自行墮胎所處的一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金，改為六個月以下有期徒刑、拘役或一百元以下罰金；將致婦女于死者處五年以下有期徒刑的規(guī)定，改為六個月以上、五年以下有期徒刑；將未受婦女囑托、承諾墮胎者處六個月以上、五年以下有期徒刑的規(guī)定，改為一年以上、七年以下有期徒刑；將致婦女死或重傷者按故意傷害罪處斷的規(guī)定，改為致死者處無期徒刑或七年以上有期徒刑，致重傷者處三年以上、十年以下有期徒刑，將比照適用的刑罰具體化。

可以看出墮胎罪的修法精神是：對自行墮胎的婦女罪罰有所減輕，但主動誘使或強制孕婦墮胎者，以及導致墮胎者死傷的從業(yè)者的處罰則加重了。同時，法律承認孕婦在健康和生命受到威脅的前提下，有墮胎的權利。

在新刑法公布之后、正式實施之前，上海又發(fā)生一起墮胎案件，引發(fā)輿論關注。江蘇鎮(zhèn)江27歲少婦沈陳氏，因家貧而來滬打工，經人推薦，成為楊樹浦平涼路九號一戶日僑人家的傭人。此時她已有身孕，因擔心腹部逐漸隆起而遭雇主厭惡，遂于2月6日前往廣仁醫(yī)院墮胎。該院以“婦女無端打胎是殘忍行為，不僅有乖人道，而且觸犯刑律”為由，婉詞勸阻，沈陳氏于是放棄墮胎想法。

又過了一兩個月，肚子越來越大，沈陳氏想要墮胎的舊念復萌。她看到日僑婦女愛吃蘿卜，但妊娠后則摒棄不食，因此推測蘿卜必不利于孕婦，于是拿了雇主家的蘿卜干，塞于下體之內，以為胎兒當可墮落，不料“一宵既過，胎雖不安于腹，而竟遲遲不下，形成不即不離之狀態(tài)。”日僑雇主見沈陳氏面容憔悴，痛苦異常，要她速去醫(yī)院診治。

這一次，廣仁醫(yī)院并未因墮胎違法而將其拒之門外，醫(yī)生施手術取出其胎，并留她住院調治，但同時也將相關情況報告給轄區(qū)的捕房。

待沈陳氏痊愈后，捕快將其拘解到上海第一特區(qū)地方法院，據刑法三百零四條第一款墮胎罪提起公訴。得知沈陳氏墮胎是自主決策，未經他人教唆或強迫后，判處她有期徒刑二年，姑念墮胎動機純?yōu)樯顔栴}，情有可原，于是從輕給予緩刑二年。

廣仁醫(yī)院則完全沒有被起訴。此時新刑法雖已公布，但尚未生效，按律廣仁醫(yī)院實施墮胎行為不應獲得豁免。

但對實施救助的廣仁醫(yī)院予以刑罰，又明顯令人性不安。包括對沈陳氏，輿論同樣也有類似觀感。一個叫“夢若”的作者在《申報》上刊文發(fā)問：“這樣的墮胎罪惡嗎？”她雖然也宣稱，墮胎的行為從人道上說是殘忍，從法律上說是罪惡。但也進一步表示，人道和法律，有時是敵不過生活的鞭策的。“生計迫人，真是可怕。這位少婦，要是有福氣，嫁給一個有錢人，現(xiàn)今一懷了孕，自己不曉得要怎樣歡喜。說不定將來生一個小寶寶，夫婦間既添上了一個慰藉品，堂上的翁姑亦必笑逐顏開，倍加疼惜她。然而她不幸，因家中窮苦，不得不到外面來做娘姨，用自己的勞力，去換幾個錢來維持生活。出賣勞力不打緊，而今卻連腹中的一塊肉，也不能不因生活的驅壓，忍痛把他墮出來。生命雖邀天之佑保得住，卻還逃不了二年的罪刑。其處境的悲慘，實屬可憫。”夢若這樣說。

和西方基督教文化語境不同，中國傳統(tǒng)文化對墮胎長期抱持包容態(tài)度。所以當墮胎罪從西方引入之后，一直存在水土不服現(xiàn)象。這種對墮胎罪認同上的困難，不僅來自民間，包括執(zhí)法階層也常受傳統(tǒng)價值觀影響。墮胎者通常具有現(xiàn)實難處，這又進一步激發(fā)了司法人員的同理心，對觸犯墮胎罪者予以法外開恩。

這導致司法判決存在一定的不確定性。以協(xié)助墮胎而言，有些人可能被法庭從輕處罰，有些則會被判處實際監(jiān)禁。

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在新刑法修訂的1935年，同樣是墮胎致孕婦死亡，產婆劉王氏獲得了緩刑，李王氏則被判實刑二年零四個月。

被劉王氏墮胎致死的孕婦，是虬江路維納斯舞場的舞女鮑惠英。她是徐州人，23歲，未婚。腹部隆起影響了她的陪舞，更不要說名譽上的負面影響。在與情人商量后，她決定墮胎。

1935年3月4日，73歲產婆劉王氏，要價24元，為她藥物墮胎。她將一紙膏藥粘于鮑惠英的肚臍，另讓她服下少許丸藥。第二天，劉王氏又換了一種膏藥。這天晚上，鮑惠英“腹中之一塊肉，果為墮下”。但過了一二日后，鮑惠英開始腹瀉，一天比一天嚴重，父親將她送往廣仁醫(yī)院醫(yī)治無效，于3月11日晚6時病故。

因事涉墮胎，所以廣仁醫(yī)院電話將死訊通知了老閘捕房。劉王氏遭拘捕，被解送上海第一特區(qū)法院刑一庭起訴，劉王氏承認給死者實施了墮胎，但辯稱鮑惠英死亡原因是由于飲食不慎，與墮胎藥物無關。法庭最終認定劉王氏意圖營利，受懷胎婦女囑托墮胎致其死亡，判處有期徒刑一年零六個月，緩刑三年。

舞女鮑惠英死后不久，1935年3月28日，在上海溫州路做傭人的揚州北鄉(xiāng)28歲婦人王媽，也因偷情懷孕尋求墮胎。她先花3元自購麝香服用，全無反應，于是找到68歲的產婆李王氏。李王氏和上文提到的73歲產婆劉王氏一樣，名氣在外，但收費更低，只要15元。

李王氏先將藥草放入王媽下體，并無效果，于是又從藥店買來“古方催生藥”令其服下。3月30日下午，胎兒果然墮下。但王媽回家后，腹內絞痛不堪，不得已被情夫李修鑒送往愛文義路的惠旅病院救治，但終因此前所服藥物毒性太大而醫(yī)治無效。為規(guī)避墮胎罪，就醫(yī)時他們謊稱流產求治，醫(yī)生查得王媽“子宮有異物發(fā)生腐敗，惡臭不堪，斷非流產，決系人工墮胎所致”，故報案給新閘捕房。

上海第二特區(qū)法院審理了此案。和審理舞女鮑惠英案的第一特區(qū)法院不同，該院最后判處李王氏有期徒刑二年零四月，并無緩刑。

死者王媽的情夫李修鑒也被控“教唆墮胎因而致婦女于死”。他辯稱，王媽懷孕后主動要求打胎，由她自己訪尋李王氏住處后，叫他陪去，發(fā)生危險后他又主動送其前往醫(yī)院，因此并無責任。但最終法庭還是判處他有期徒刑二年零三月，幾乎和導致王媽死亡的庸醫(yī)李王氏同等刑罰，科刑可謂非常嚴厲。

在李王氏被判刑前后，南京國民政府公布了1933年各大城市刑事犯罪統(tǒng)計數(shù)據，其中鴉片犯最多，達22000余人，盜竊犯其次，有17000余人之多，觸犯傷害罪的也有11000余人，連內亂犯都有1200余人。但墮胎犯卻成為人數(shù)最少的三類罪犯之一，僅有3人，比偽造度量衡者多1人，比觸犯外患罪者少2人。

很顯然，民間墮胎者眾多，但真正被追究刑責者在1935年之前是非常少見的，一年間僅有的個位數(shù)落網者，多是有司被動執(zhí)法。張鏡予所著《北京司法部犯罪統(tǒng)計的分析》也驗證了這一點，在1914~1923年，全國墮胎犯罪人數(shù)每年最高僅有16人，最低為4人。

新刑法面世的1935年則不同，僅媒體報道的墮胎犯就遠遠超過3人。所以可能和一般性理解恰恰相反，新刑法在條文上雖然對墮胎更為包容，但執(zhí)法層面卻比以前嚴厲多了。

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1935年之后，官方依舊宣揚禁止墮胎的合法性，但隨著女權思想勃興，它開始遭遇公開的反對聲浪。1936年《婦女共鳴》上刊發(fā)了署名“慧中”的一篇題為《墮胎—犯罪？》的文章，質疑“墮胎罪”違逆人情：“一部分婦女是要出賣勞力維持生活而墮胎；一部分是為恐養(yǎng)不活小孩而墮胎；照人情來說，應加以原諒。然而法律的明文又規(guī)定著……所謂’法律不外人情’，誰能相信？”

不過這些反對聲音都構不成根本性的挑戰(zhàn)。全面抗戰(zhàn)爆發(fā)后，蔣介石政權流亡到“陪都”重慶，汪精衛(wèi)在南京建立了偽“中華民國國民政府”，他們相互否認，但在名義上打擊墮胎罪這一點上頗為一致。

抗戰(zhàn)勝利后不久，蔣介石政權遷回南京，內政部將“查禁民間不良習俗”列為工作重點之一，墮胎和崇拜神權迷信、婦女纏足、蓄養(yǎng)婢女、童養(yǎng)媳及溺嬰等并列，是“亟須查禁改善”的陋習。內政部制定了“查禁民間不良習俗辦法”，針對墮胎給出的解決方案是：“將以宣傳開導、設法救濟及送司法機關法辦等辦法查禁之。”

主流醫(yī)學仍回避墮胎救助，上海《申報》有個“李阿毛衛(wèi)生信箱”欄目，在1946年12月18日答復方瑛有關墮胎的提問時說：“墮胎系犯罪，且可送命，恕不答覆。”想要墮胎的孕婦只好求助于民間產婆和偏方，這導致墮胎死亡率長期居高不下。

1946年冬，守寡三年的39歲揚州婦人胡洪氏，因在上海發(fā)生一夜情而懷孕，她購得草藥一味，塞于下體，導致流血不止，病臥不起。她的弟洪德余將其送往廣慈醫(yī)院求治，醫(yī)院照例將這個涉嫌墮胎的信息報告給了警局，警局很快派員前來調查核辦。

如果去醫(yī)院求治的結果就是被報案，那在多大程度上會影響尋求墮胎的孕婦抉擇？據上海地檢處1947年初的統(tǒng)計，1946年該市受理的刑事案件共有13699件，但墮胎案僅5件，與侵害墳墓案一樣多。這意味著在法制的陽光之外，墮胎的醫(yī)學供需已自形成一個巨大的黑市。

在反對墮胎的女權主義者中，“君慧”是一個引人注目的人物。她曾在一次主題為“避孕與墮胎”的婦女問題講座中說：我們要曉得，在合理的社會制度底下，除了特殊的事情外，總不會發(fā)生避孕和打胎的不自然的現(xiàn)象。人類生育子女原是極自然的本能的要求。在不得已的生活條件之下，不得不避孕的男女，也不愿意永久的破壞他的生殖機能。特別大多數(shù)的婦女都有著想做母親的熱望。假使社會給她們能做母親的優(yōu)惠的條件，那么避孕和打胎當不禁而自滅。

在過度樂觀的情緒中，她舉了一個事例作為講座的結束：

幾年前美國的婦女們邀請剛從蘇聯(lián)回來的女視察員，請他談蘇聯(lián)的婦女生活。女視察員說：“在蘇聯(lián)避孕和打胎均極自由，若要墮胎，國家的醫(yī)院施以免費手術，極為安全。”談到這里，聽眾中異口同聲說：“那么她們都可以不生孩子了，那是多好呀！”可是這位女視察員搖著手說道，“不！她們倒喜歡生孩子呢！因為生孩子的婦女是受國家的特別優(yōu)待。不論在經濟上或社會上都認定的母親的特權，既有可愛的孩子，又有國家的生活保障及社會的特權，何樂而不為！”聽了大家都豁然大悟！

在“合理社會制度下”避孕和打胎將歸于消滅？這個神話迄今尚未發(fā)生。但君慧有一點并沒有錯，基于墮胎權的新價值觀正在形成，對抗著基督教世界的反墮胎文化。

20世紀上半頁，中國律法開始效仿西方，舶來墮胎罪，給中國世俗男女、醫(yī)師和執(zhí)法者帶來很多困惑。1949年，隨著“六法全書”被廢棄，墮胎罪在中國大陸成為了歷史的文化遺跡。

時至今日，當我們看到西方保守主義與自由主義仍圍繞“墮胎”而聚訟不休，或許會有一些困惑。“反墮胎”理念其實從未在中國扎下根，除了在實施的42年間抓了有限的一些人，并很可能造成了更多墮胎孕婦死亡之外，它似乎沒有留下更多的遺產。

早在2022年5月，美國就流出最高法院將裁決推翻“羅伊訴韋德法案”的草案，《柳葉刀（The Lancet）》《新英格蘭醫(yī)學雜志（NEJM）》《英國醫(yī)學雜志（BMJ）》《科學（Science）》等頂級醫(yī)學刊物隨后紛紛在首頁發(fā)文，表示限制墮胎的決定是對于女性健康與社會權利的剝奪與暴力。

其中《柳葉刀》的一篇社論稱，法律的制定應該考慮到歷史的進程，在如今的時代，婦女意外懷孕和流產是普遍現(xiàn)象。全世界每年約有 1.2億例意外懷孕，其中有五分之三進行了墮胎。而在這些墮胎的案例中，只有約 55%使用了醫(yī)學上推薦的方式、并由訓練有素的醫(yī)生完成。如果美國最高法通過了 Samuel Alito的意見草案（即反墮胎草案），這樣的做法并不會結束墮胎，只會結束“安全地墮胎”。

通過對中國42年墮胎罪影響的初略研究，我得出了與《柳葉刀》相同的結論。

（本文未注明來源的墮胎案例，均引自上海《申報》）

本文來自微信公眾號：經濟觀察報 （ID：eeo-com-cn），作者：韓福東